Что делать с адвокатской монополией?
Новая адвокатская газета. 2013. № 3.
Поводом для написания этой заметки послужила статья Дмитрия Костальгина «Юрист или адвокат», опубликованная в № 42 «Московских новостей» за прошлый год. Автор статьи приводит доводы против введения так называемой «адвокатской монополии». Позиция автора, на мой взгляд, является ошибочной, основанной на распространённых заблуждениях, а так же на непонимании самой сути обсуждаемой проблемы. Поскольку затронутый в статье вопрос имеет серьёзное общественное значение, то мне, как практикующему адвокату, представляется уместным сказать об этом несколько слов.
Начну с того что у юридических услуг, в отличие от других услуг (парикмахерская, химчистка, такси) есть одна специфическая особенность: результат их оказания имеет публичное значение; государство и общество заинтересованы в том, что бы эти услуги всегда оказывались качественно. Почему?
Всё дело в том, что в отличие от результата других услуг, результат оказания юридических услуг, в большинстве случаев, необратим. Подписанный по ошибочному совету юриста договор надо исполнять, ошибочно заявленный отказ от наследства не взять назад, без уважительных причин пропущенный в результате ошибочной консультации юриста срок на обращение в суд невозможно восстановить, ошибочно поданная клиентом жалоба может дать повод использовать её против клиента, проигранное в результате ошибочно построенной юристом позиции или неправильно собранных доказательств дело в суде невозможно «переиграть» и т. п. Последствия таких ошибок клиенту иногда приходиться нести всю жизнь.
Начну с того что у юридических услуг, в отличие от других услуг (парикмахерская, химчистка, такси) есть одна специфическая особенность: результат их оказания имеет публичное значение; государство и общество заинтересованы в том, что бы эти услуги всегда оказывались качественно. Почему?
Всё дело в том, что в отличие от результата других услуг, результат оказания юридических услуг, в большинстве случаев, необратим. Подписанный по ошибочному совету юриста договор надо исполнять, ошибочно заявленный отказ от наследства не взять назад, без уважительных причин пропущенный в результате ошибочной консультации юриста срок на обращение в суд невозможно восстановить, ошибочно поданная клиентом жалоба может дать повод использовать её против клиента, проигранное в результате ошибочно построенной юристом позиции или неправильно собранных доказательств дело в суде невозможно «переиграть» и т. п. Последствия таких ошибок клиенту иногда приходиться нести всю жизнь.
Необратимость результата оказания юридической услуги всегда является логическим следствием необратимости выбора юриста.
Как клиент выбирает юриста? Критериев может быть много, однако главный — репутация. Поскольку результат оказания юридических услуг публично значим, то государство обязано принимать зависящие от него меры к тому, что бы этот результат всегда был качественен. Что может сделать здесь государство? Репутацией она наделять не может. Но может сделать две вещи: (1) установить некий барьер, факт преодоления которого будет сообщать обществу, что данный юрист, по мнению государства, заслуживает доверия, (2) ввести правило о том, что определённые виды юридических услуг оказывают только преодолевшие барьер.
Как следствие, то, что юристы между собой называют «проблемой адвокатской монополии», это вопрос не о том, разрешать ли оказание юридических услуг только адвокатам (т. е. не о том, нужен ли вообще барьер), а о том каким он должен быть и что могут делать юристы, его преодолевшие, в сравнении с остальными юристами? Это и есть правильная постановка вопроса. Как следствие, те вопросы, которые ставит Д. Костальгин: «.Если адвокатом быть престижно, почему же туда не идут успешные юристы? … Почему не нашлось практически ни одной отрасли права, кроме уголовной, где бы правили бал адвокаты?» — не имеют ни малейшей связи с вопросом о барьере. Преодоление барьера — не критерий успеха и не получение права практиковать в той или иной отрасли. Преодоление барьера — это всего лишь официальное признание возможности доверять данному юристу в самых трудных ситуациях.
Ненужность барьера Д. Костальгин обосновывает, в том числе, упрёками к действующему барьеру — сдаваемому на статус адвоката квалификационным экзаменами: «Квалификационный экзамен, который сдаётся, чтобы получить статус адвоката, сильно не отличается от госэкзамена в вузе, и принимают его люди из той же реальности». Нет, отличается. Госэкзамен в вузе сдают студенты пятого курса, которые не претендуют на получение какого то особого статуса. Экзамен в адвокатуру сдают те, кто после окончания вуза проработал минимум два года и претендует на получение особого статуса. Состав экзаменационных комиссий так же отличается: в первом случае преподаватели, во втором — практикующие юристы. И это действительно люди из разных реальностей. «… До сих пор никто не может объяснить, — продолжает Д. Костальгин, — смысл сдачи экзамена по всем отраслям права. Если человек занимается налогами, зачем ему сдавать ещё раз семейное и уголовное право?» Для того, что бы у государства была уверенность, что барьер преодолевает действительно профессионал-интеллектуал, а не случайный человек. Это всего лишь минимальная гарантия профессионализма в глазах государства.
Вопреки распространённому заблуждению не является препятствием для введения барьера и известное постановление Конституционного суда РФ № 15-П от 16.07.2004 г., который признал неконституционной ч. 5 ст. 59 АПК РФ, согласно которой представлять интересы организаций в арбитражном суде могут только адвокаты. Он это сделал не потому, что барьер в принципе не допустим, а потому, что государство в ч. 5 ст. 59 АПК РФ некорректно его установило. По мнению Конституционного уда барьер допустим, но при этом должен быть один для всех: и для клиентов (и граждане и организации должны обращаться к преодолевшим барьер), так и для юристов (барьер для них не должен быть произвольным, зависящим только от их организационно правовых форм).
Пытаясь доказать, что барьер имеет нулевое значение, поскольку преодолевшие его лица, т. е. адвокаты, в большинстве своём, низкоквалифицированные юристы, Д. Костальгин приводит следующий довод: «Количество обвинительных уголовных приговоров в России просто запредельно — 99% (данные статистики судебного департамента при ВАС). В каждом деле участвует адвокат — назначенный или нет. Выходит, что адвокаты проигрывают 99% дел».
Говорить такое — значит совершено не знать или не понимать, что происходит в уголовном процессе.
Во-первых, существует значительное количество дел, в которых уголовное преследование обвиняемого, благодаря стараниям адвоката, заканчивается без вынесения обвинительного приговора, например, в связи с примирением или деятельным раскаянием, истечением сроков давности (ст. 75 — 78). В этом случае суд выносит постановление о прекращении дела, которое не попадает в статистику обвинительных приговоров.
Во-вторых, обвинительный приговор и высококвалифицированная работа адвоката в уголовном деле не всегда противоположные по смыслу понятия. Пример: человека обвиняют в убийстве (ч. 1 ст. 105 УК), прокурор требует максимум — 15 лет. Адвокат, тщательно проанализировав доказательства, грамотно допросив свидетелей и эксперта, сумел, используя свои ораторские способности, убедить суд в том, что убийство было совершено в состоянии аффекта (ч. 1 ст. 107 УК — максимум 3 года лишения свободы), после чего подсудимый получил обвинительный приговор: 2 года условно. Выиграл адвокат дело или проиграл? Правильный ответ: выиграл, не смотря даже на обвинительный приговор. Он в максимальной степени облегчил положение своего подзащитного. Низкоквалифицированный адвокат не смог бы этого сделать.
В-третьих, и это главное, вопреки ещё одному расхожему мифу количество обвинительных приговоров ничего не говорит ни о качестве работы адвоката, ни о состоянии правосудия в государстве. При обсуждении этого вопроса почему-то забывается, что при идеально работающих следствии и суде обвинительных приговоров может быть только 100% от общего числа приговоров. Просто потому, что предварительное следствие и прокурор не передадут в суд дело невиновного человека, а передадут только дело того обвиняемого в отношении которого собраны железобетонные и никаким, даже самым высококлассным адвокатом, неопровержимые доказательства вины. В отношении такого обвиняемого никакого иного приговора, кроме обвинительного, быть не может.
Иногда говорят, что установление барьера приведёт к ограничению выбора для клиентов. Однако почему-то никому не приходит в голову требовать отмены лицензирования образовательной деятельности либо отмены СРО аудиторов или строительных компаний только на основании того, что это ограничивает клиентов на выбор образовательного учреждения либо выбор застройщика.
***
Теперь дам мои ответы на ранее поставленные два вопроса: каким должен быть барьер и что могут делать юристы, его преодолевшие, в сравнении с остальными юристами? Барьер может быть разным: получение лицензии, вступление в саморегулируемую организацию, сдача квалификационного экзамена — всё это явления одного порядка. Какой именно барьер выберет государство — уже второстепенно, главное, что он обязательно должен быть.
Ответ на второй вопрос (какие преимущества должны быть у преодолевших барьер?) зависит от ответа на третий вопрос: существует ли такая юридическая услуга, в которой их специфика в виде необратимости отрицательного результата доверена до крайнего предела? Да, существует. Эта услуга называется представление интересов клиента в суде. Таким образом, данная услуга — минимум, который должен быть отдан юристам, преодолевшим барьер. Государство может расширять перечень таких услуг, может уменьшать, но представительство в суде всегда должно оставаться исключительной привилегией преодолевших барьер. Тонкость здесь в том, что если в грамотной консультации или в грамотном составлении того или иного документа заинтересован только клиент, то в правосудии заинтересован не только клиент, но ещё и государство. Как следствие, качество услуги по представлению интересов в суде имеет наивысшее среди других юридических услуг публичное значение. Государство не признаёт за судьями абсолютной непогрешимости, оно заинтересовано в том, что бы были специалисты, которые могли бы во всех случаях квалифицированно оказывать суду помощь в отправлении правосудия.
Какой барьер существует в России сейчас? Только один: квалификационный экзамен на получение статуса адвоката. Преодоление этого барьера даёт только одно преимущество: возможность представлять интересы лица, привлекаемого к уголовной ответственности на предварительном следствии и в суде. Во всех иных случаях для представления интересов в суде статус адвоката не нужен. В настоящее время этот барьер, по причинам как объективного, так и субъективного характера работает плохо. Он не может твёрдо гарантировать, что в адвокатуру пройдёт только порядочные люди и высококлассные профессионалы. Однако требовать не вводить барьер со ссылкой на то, что он плохо работает — это всё равно, что требовать отмены Уголовного кодекса со ссылкой на то, что, не смотря на его действие, преступления всё равно совершаются. Если действующий барьер плохо работает, то из это не следует, что он не нужен. Из этого следует, что его надо не устранять, а либо менять, либо улучшать, например, вводить многодневный и по настоящему трудный адвокатский экзамен как в США или Германии.
Необходимо так же понимать, что введение барьера не даст немедленного результата. Нужны десятилетия, что бы в нашей стране вырос, завоевал высокий авторитет и безупречную репутацию круг людей, преодолевших барьер. На это нужны десятилетия. Однако если барьер не будет введён, то эти десятилетия пройдут без пользы.
Как клиент выбирает юриста? Критериев может быть много, однако главный — репутация. Поскольку результат оказания юридических услуг публично значим, то государство обязано принимать зависящие от него меры к тому, что бы этот результат всегда был качественен. Что может сделать здесь государство? Репутацией она наделять не может. Но может сделать две вещи: (1) установить некий барьер, факт преодоления которого будет сообщать обществу, что данный юрист, по мнению государства, заслуживает доверия, (2) ввести правило о том, что определённые виды юридических услуг оказывают только преодолевшие барьер.
Как следствие, то, что юристы между собой называют «проблемой адвокатской монополии», это вопрос не о том, разрешать ли оказание юридических услуг только адвокатам (т. е. не о том, нужен ли вообще барьер), а о том каким он должен быть и что могут делать юристы, его преодолевшие, в сравнении с остальными юристами? Это и есть правильная постановка вопроса. Как следствие, те вопросы, которые ставит Д. Костальгин: «.Если адвокатом быть престижно, почему же туда не идут успешные юристы? … Почему не нашлось практически ни одной отрасли права, кроме уголовной, где бы правили бал адвокаты?» — не имеют ни малейшей связи с вопросом о барьере. Преодоление барьера — не критерий успеха и не получение права практиковать в той или иной отрасли. Преодоление барьера — это всего лишь официальное признание возможности доверять данному юристу в самых трудных ситуациях.
Ненужность барьера Д. Костальгин обосновывает, в том числе, упрёками к действующему барьеру — сдаваемому на статус адвоката квалификационным экзаменами: «Квалификационный экзамен, который сдаётся, чтобы получить статус адвоката, сильно не отличается от госэкзамена в вузе, и принимают его люди из той же реальности». Нет, отличается. Госэкзамен в вузе сдают студенты пятого курса, которые не претендуют на получение какого то особого статуса. Экзамен в адвокатуру сдают те, кто после окончания вуза проработал минимум два года и претендует на получение особого статуса. Состав экзаменационных комиссий так же отличается: в первом случае преподаватели, во втором — практикующие юристы. И это действительно люди из разных реальностей. «… До сих пор никто не может объяснить, — продолжает Д. Костальгин, — смысл сдачи экзамена по всем отраслям права. Если человек занимается налогами, зачем ему сдавать ещё раз семейное и уголовное право?» Для того, что бы у государства была уверенность, что барьер преодолевает действительно профессионал-интеллектуал, а не случайный человек. Это всего лишь минимальная гарантия профессионализма в глазах государства.
Вопреки распространённому заблуждению не является препятствием для введения барьера и известное постановление Конституционного суда РФ № 15-П от 16.07.2004 г., который признал неконституционной ч. 5 ст. 59 АПК РФ, согласно которой представлять интересы организаций в арбитражном суде могут только адвокаты. Он это сделал не потому, что барьер в принципе не допустим, а потому, что государство в ч. 5 ст. 59 АПК РФ некорректно его установило. По мнению Конституционного уда барьер допустим, но при этом должен быть один для всех: и для клиентов (и граждане и организации должны обращаться к преодолевшим барьер), так и для юристов (барьер для них не должен быть произвольным, зависящим только от их организационно правовых форм).
Пытаясь доказать, что барьер имеет нулевое значение, поскольку преодолевшие его лица, т. е. адвокаты, в большинстве своём, низкоквалифицированные юристы, Д. Костальгин приводит следующий довод: «Количество обвинительных уголовных приговоров в России просто запредельно — 99% (данные статистики судебного департамента при ВАС). В каждом деле участвует адвокат — назначенный или нет. Выходит, что адвокаты проигрывают 99% дел».
Говорить такое — значит совершено не знать или не понимать, что происходит в уголовном процессе.
Во-первых, существует значительное количество дел, в которых уголовное преследование обвиняемого, благодаря стараниям адвоката, заканчивается без вынесения обвинительного приговора, например, в связи с примирением или деятельным раскаянием, истечением сроков давности (ст. 75 — 78). В этом случае суд выносит постановление о прекращении дела, которое не попадает в статистику обвинительных приговоров.
Во-вторых, обвинительный приговор и высококвалифицированная работа адвоката в уголовном деле не всегда противоположные по смыслу понятия. Пример: человека обвиняют в убийстве (ч. 1 ст. 105 УК), прокурор требует максимум — 15 лет. Адвокат, тщательно проанализировав доказательства, грамотно допросив свидетелей и эксперта, сумел, используя свои ораторские способности, убедить суд в том, что убийство было совершено в состоянии аффекта (ч. 1 ст. 107 УК — максимум 3 года лишения свободы), после чего подсудимый получил обвинительный приговор: 2 года условно. Выиграл адвокат дело или проиграл? Правильный ответ: выиграл, не смотря даже на обвинительный приговор. Он в максимальной степени облегчил положение своего подзащитного. Низкоквалифицированный адвокат не смог бы этого сделать.
В-третьих, и это главное, вопреки ещё одному расхожему мифу количество обвинительных приговоров ничего не говорит ни о качестве работы адвоката, ни о состоянии правосудия в государстве. При обсуждении этого вопроса почему-то забывается, что при идеально работающих следствии и суде обвинительных приговоров может быть только 100% от общего числа приговоров. Просто потому, что предварительное следствие и прокурор не передадут в суд дело невиновного человека, а передадут только дело того обвиняемого в отношении которого собраны железобетонные и никаким, даже самым высококлассным адвокатом, неопровержимые доказательства вины. В отношении такого обвиняемого никакого иного приговора, кроме обвинительного, быть не может.
Иногда говорят, что установление барьера приведёт к ограничению выбора для клиентов. Однако почему-то никому не приходит в голову требовать отмены лицензирования образовательной деятельности либо отмены СРО аудиторов или строительных компаний только на основании того, что это ограничивает клиентов на выбор образовательного учреждения либо выбор застройщика.
***
Теперь дам мои ответы на ранее поставленные два вопроса: каким должен быть барьер и что могут делать юристы, его преодолевшие, в сравнении с остальными юристами? Барьер может быть разным: получение лицензии, вступление в саморегулируемую организацию, сдача квалификационного экзамена — всё это явления одного порядка. Какой именно барьер выберет государство — уже второстепенно, главное, что он обязательно должен быть.
Ответ на второй вопрос (какие преимущества должны быть у преодолевших барьер?) зависит от ответа на третий вопрос: существует ли такая юридическая услуга, в которой их специфика в виде необратимости отрицательного результата доверена до крайнего предела? Да, существует. Эта услуга называется представление интересов клиента в суде. Таким образом, данная услуга — минимум, который должен быть отдан юристам, преодолевшим барьер. Государство может расширять перечень таких услуг, может уменьшать, но представительство в суде всегда должно оставаться исключительной привилегией преодолевших барьер. Тонкость здесь в том, что если в грамотной консультации или в грамотном составлении того или иного документа заинтересован только клиент, то в правосудии заинтересован не только клиент, но ещё и государство. Как следствие, качество услуги по представлению интересов в суде имеет наивысшее среди других юридических услуг публичное значение. Государство не признаёт за судьями абсолютной непогрешимости, оно заинтересовано в том, что бы были специалисты, которые могли бы во всех случаях квалифицированно оказывать суду помощь в отправлении правосудия.
Какой барьер существует в России сейчас? Только один: квалификационный экзамен на получение статуса адвоката. Преодоление этого барьера даёт только одно преимущество: возможность представлять интересы лица, привлекаемого к уголовной ответственности на предварительном следствии и в суде. Во всех иных случаях для представления интересов в суде статус адвоката не нужен. В настоящее время этот барьер, по причинам как объективного, так и субъективного характера работает плохо. Он не может твёрдо гарантировать, что в адвокатуру пройдёт только порядочные люди и высококлассные профессионалы. Однако требовать не вводить барьер со ссылкой на то, что он плохо работает — это всё равно, что требовать отмены Уголовного кодекса со ссылкой на то, что, не смотря на его действие, преступления всё равно совершаются. Если действующий барьер плохо работает, то из это не следует, что он не нужен. Из этого следует, что его надо не устранять, а либо менять, либо улучшать, например, вводить многодневный и по настоящему трудный адвокатский экзамен как в США или Германии.
Необходимо так же понимать, что введение барьера не даст немедленного результата. Нужны десятилетия, что бы в нашей стране вырос, завоевал высокий авторитет и безупречную репутацию круг людей, преодолевших барьер. На это нужны десятилетия. Однако если барьер не будет введён, то эти десятилетия пройдут без пользы.