Вот что пишут об этой книге сами авторы в аннотации: «Книга, подготовленная экспертной группой Veta, посвящена проблеме взыскания возмещения упущенной выгоды. Авторы демонстрируют сложность и многогранность этого процесса и, основываясь на своём многолетнем опыте, показывают пути успешного его прохождения. Книга рассматривает особенности упущенной выгоды в различных областях хозяйственной деятельности и содержит многочисленные примеры. Эксперты приоткрывают „кухню“ своей работы и описывают полную формулу расчёта упущенной выгоды. Эта формула позволит заранее учесть необходимые факты, влияющие на возмещение упущенной выгоды. В каждом конкретном случае она применяется не механически. На её основе экспертом разрабатывается подробная экономическая модель, учитывающая свойства именно этой уникальной ситуации».

Что не так с этой книгой?

1.

Если вы, как и я, купите эту книгу что бы узнать все теоретические тонкости упущенной выгоды, как разновидности убытков, понять, как самостоятельно рассчитать упущенную выгоду, узнать, как она взыскивается на практике, то можете быть разочарованы. Вся книга — это один большой рекламный буклет экспертной группы Veta. Её цель — убедить читателя в том, что ему не стоит самостоятельно рассчитывать и доказывать в суде упущенную выгоду, это опасно и чревато отказом в иске. Для этой цели надо обязательно заказать у авторов досудебное экспертное заключение, которое будет для суда самым убедительным доказательством факта и размера данного вида убытков.

Вот примеры того, как выглядят подзаголовки книги: «2.1. Зачем нужно привлекать специалиста?», «2.4. Как специалист анализирует экономические причины возникновения упущенной выгоды?», «3.2. Как действует специалист?», «4.3. Какие обстоятельства учитывает специалист?», параграф 5 «Роль экономической экспертизы при доказывании упущенной выгоды».

Авторы сетуют на то, что «к сожалению, кредиторы не всегда обращаются к профильным специалистам, чтобы глубоко исследовать этот вопрос [речь о доказывании причинно-следственной связи — С. Р.], и в результате проигрывают процесс… А истец может предупредить сомнения суда, представив экономическое заключение с проработанным блоком причинно-следственной связи» (39, здесь и далее в скобках номера страниц), «в этом поможет специалист, обладающий соответствующими познаниями. Его заключение станет надёжным преимуществом стороны в споре. Иногда достаточно одного досудебного исследования» (41), «подробное экономическое обоснование — это важный способ доказывания для обеих сторон спора. Специалист комплексно исследует рынок, анализирует деятельность кредитора и должника внутри него и выстроит модель, с наибольшей степенью вероятности соответствующую реальной» (45), «что бы подрядчик получил полноценное возмещение целесообразно делегировать расчёты специалистам-профессионалам» (148), «следует выбирать проверенных экспертов» (186). Подобного рода заклинаниями полна вся книга (см. так же 184, 185, 193).
В конце книги авторы так и совсем договариваются до того, что «досудебные заключения обязательны» (56). Нет, не обязательны, в процессуальных кодексах такой нормы нет. В другом месте они пишут: «Расчёт упущенной выгоды … — это сложный процесс, которым занимается оценщик. Это значит, что бизнес не может оценить её примерную величину самостоятельно, например, взяв данные из финансовых документов и повторив алгоритм, описанный выше. Но есть способ сделать это быстрее — с помощью калькулятора упущенной выгоды от портала «Анатомия убытков» (205). Странное утверждение. Вообще то я купил эту книгу именно для того, чтобы научится рассчитывать упущенную выгоду самостоятельно, не прибегая к помощи сторонних специалистов.

Авторы уверяют, что «в случае изъятия недвижимости для государственных или муниципальных нужд» подготовленный ими «отчёт об оценке станет ключевым инструментом защиты прав собственника в суде» (201). Нет, не станет. При определении рыночной стоимости изымаемой недвижимости суд будет руководствоваться не купленным ответчиком отчётом, а выводами назначенной судом оценочной экспертизы.

В другом месте авторы пишут: «На практике мы сталкиваемся с тем, что истец представляет свой расчёт убытка в рамках искового заявления и просит назначить судебную экспертизу для его подтверждения. Такое поведение может быть расценено как намеренное затягивание процесса» (56, 61). Да ну, неужели? С каких это пор изложенное в иске, т. е. в начале процесса ходатайство об экспертизе является затягиванием дела? Может быть, авторы могут привести пример из судебной практики? Нет, не могут. Авторы лишь приводят дело из практики А С Московской области, но без ссылки на номер дела.

Авторы утверждают: «Заключение может помочь выиграть дело без назначения судебной экспертизы. Это важно, поскольку с учётом нетипичности и сложности споров о возмещении упущенной выгоды никогда не будет известно заранее, как судебный эксперт оценит конкретную ситуацию и к каким выводам придёт». Забавно, что сами же авторы себе противоречат. Так в качестве кейса из своей практики они приводят дело А16−1558/2017, в котором они делали экспертизу, но не досудебное заключение, а ту самую проклинаемую ими судебную экспертизу по назначению суда.

Мне кажется, что значение досудебного заключения авторы несколько преувеличивают. Поскольку наличие и размер убытка — это вопросы факта, для установления которого у суда, как правило, специальных познаний нет, то без назначения судебной экспертизы дело выиграть в большинстве случаев невозможно. Для суда совершенно ясно, что если истец приносит в дело досудебное заключение, то выводы в пользу истца в нём сделаны не потому, что они соответствуют фактам, а потому, что истец эти выводы купил. Авторы удивительным образом забывают, что в каждом судебном споре не одна, а две стороны, и если одна сторона приносит в дело досудебное заключение, то вторая в ответ заявляет ходатайство о назначении судебной экспертизы и если выводы судебной экспертизы будут расходится с выводами экспертизы досудебной, то суд будет верить выводам именно судебной экспертизы, поскольку у суда нет оснований сомневаться в её объективности и беспристрастности.



2.

Читатель, открывающий третью главу книги под названием «Оценка размера упущенной выгоды» надеется на то, что он изучит эту главу и далее будет уметь самостоятельно без посторонней помощи рассчитывать упущенную выгоду. Как бы не так. Эта глава специально написана так, чтобы читатель-юрист и не понял, как это делать. Цель главы показать, что расчёт упущенной выгоды — это очень-очень-очень сложно, и обычному юристу, которых хочет взыскать упущенную выгоду для своего работодателя или клиента, самостоятельно её рассчитывать не стоит. Прочтите, например, внимательно как авторы излагают методику «расчёта упущенной выгоды с учётом капитализации» на стр. 70 и 71, затем посмотрите формулы на стр. 77 и 78. Если у вас нет специального экономического образования, то вы ничего не поймёте. Авторы дают формулу расчёта упущенной выгоды, но для юриста она бесполезна, так как требует сугубо экономических исходных данных (потенциальный доход, возможность получения дохода, расходы, сопутствующие получению дохода, коэффициент времени, приведение денежного потока к текущему моменту), которые без экономического образования вычислить невозможно.

На стр. 202 авторы обещают подробно рассказать «о процессе моделирования и расчётах наших специалистов, что бы было понятно, как действовать при необходимости рассчитать упущенную выгоду в результате приостановки деятельности». Это обещание они исполняют на следующих трёх страницах, но увы — «как действовать» лично для меня осталось не ясным.


3.

Книгу писал коллектив авторов, но по содержанию книги явно видно, что каждый из них писал сам, не читая что пишут другие, у них не было как это обычно бывает в коллективных трудах ответственного редактора, который вычитывает весь текст и приводит все написанные разными авторами части книги к общему смысловому и стилистическому знаменателю.

В двух местах излагается один и тот же текст в пределах одной главы: виды расходов в составе реального ущерба на стр. 11−12 и на ст. 25−26. Дважды изложен вопрос о том, необходимо ли включать НДС в состав убытков (113, 114 + стр. 174). Трижды одна и та же информация излагается в рисунках № 33 «Варианты доказательства причинения ущерба» (184), № 1 «Активная позиция в споре» (стр. 41), и № 6 «Схема тактики «перегруза» (57). Одно и то же дело в качестве примера приводится на стр. 184 и 190−191. Есть терминологические неточности: реальный ущерб один автор называет «реальными затратами» (202).


4.

Отдельно стоит сказать по судебной практике, которую авторы приводят в качестве примеров взыскания упущенной выгоды.

4.1.

В книге есть некоторое количество приводимых авторами примеров из судебной практики без номеров дел (одно из них уже упоминалось выше), что не позволяет эти примеры ни проверить, ни использовать (44, 74, 89, 93, 96, 103, 105, 110, 188−189, 198−199).

Иногда в этих делах происходят очень странные вещи: «Поставщик [истец по иску о взыскании упущенной выгоды — С. Р.] не согласился с решением суда, поэтому дело рассматривалось в апелляционной и кассационной инстанциях. Судебное разбирательство длилось год. Поскольку за этот период стоимость денег во времени изменилась, суд назначил дополнительную оценку и поставил перед экспертом задачу определить размер упущенной выгоды, которая возникла в результате нарушения договора на текущую дату» (67).

Казус не вполне ясен. Во-первых, в АПК нет такого процессуального действия, как «назначение дополнительной оценки», есть «назначение дополнительной экспертизы» (ст. 87 АПК), во-вторых, кассационная инстанция дополнительную экспертизу не назначает, в-третьих, законность и обоснованность решения суда первой инстанции оценивается вышестоящими инстанциями только на дату вынесения решения. Если после вынесения решения размер убытка вырос, то довзыскать его в апелляции и кассации в том же процессе истец не может. Он может это сделать только путём предъявления нового иска.

Интересно, что далее на следующих трёх страницах авторы пишут (стр. 68 и 70) о том, как была ими рассчитаны убытки истца уже реальном в деле А41−24 226/2020. Они дважды пишут, что в этом деле экспертизу назначал кассационный суд, хотя на самом деле он её в этом деле не назначал (и не мог назначать, он не имеет на это права). Авторы умолчали о том, что суд в этом деле заказчику их заключения в иске о взыскании убытков отказал поскольку вина ответчика в возникновении пожара и убытка истцом не доказана (решение А С Московской области от 15.11.2022 г.).


4.2.

В книге есть глава 4 «Особенности оценки размера упущенной выгоды и доказывания в различных категориях споров». На деле особенностей там очень мало. 99% текста главы — это простая нарезка из нескольких судебных дел по каждой категории споров, где суды взыскивали убытки, без какого-либо внятного авторского анализа.

Один из разделов главы назван «Взыскание возмещения убытков по договору аренды: обзор судебной практики», подразделе 1.3.2 которого авторы пишут про основания для возмещения реального ущерба в арендных спорах, приводят шесть дел, но ни в одном из них упущенная выгода не взыскивается.

Другой раздел — «Как взыскать с заказчика возмещение убытков, связанных с нарушением антимонопольных требований к торгам». В качестве примера авторы приводят только одно дело А04−5309/2015 в котором упущенная выгода не взыскивалась.

Ещё раздел: «Как доказать факт убытков и взыскать их возмещение с субъекта, доминирующего на рынке: тенденции судебной практики» (сразу скажу, что ни о каких тенденциях судебной практики в этом разделе речи нет). Очень странно, что в нём авторы приводят только одно действительно интересное и заслуживающее тщательного анализа дело А40−244 734/2016 в котором суд взыскал упущенную выгоду, причинённую злоупотреблением доминирующим положением, но почему-то в комментарии к этому делу авторы говорят только о реальном ущербе, который так же был взыскан в этом деле, который, однако, к теме книги не относится.

Раздел 2.2.4 «Как доказать: на примере из судебной практики». Что именно «доказать» авторы написать забыли, но поскольку предыдущий раздел посвящён монопольно высоким ценам, то очевидно, речь должна идти о судебной практике в которой взыскана упущенная выгода, причинённая данным антимонопольным нарушением. В качестве примера авторы приводят дело А79−14 195/2011. Между тем в этом деле, во-первых, взыскана не упущенная выгода, а реальный ущерб, а во-вторых, убыток был вызван причинами, не связанными с монопольно высокими ценами.

Раздел 3.2. «Как взыскать возмещение убытков с арбитражного управляющего: основания, механизмы и судебная практика». В качестве примера приведено дело А12−10 523/2021, в котором, как утверждают авторы, суд взыскал убытки с арбитражного управляющего. Между тем, в этом деле большое количество суд актов в первой инстанции, авторы не привели дату судебного акта, я так и не смог найти определение о взыскании убытков, которое цитируют авторы. Аналогично в банкротном деле № А12−31 299/2013 — судебный акт о взыскании убытков я не нашёл.
Такая же ситуация с делом А78−9647/2015 — я не смог найти судебный акт, в котором, по утверждению авторов, суд признал незаконным действия арбитражного управляющего. Впрочем, возникает вопрос: какое отношение это дело имеет к взысканию упущенной выгоды?

Раздел 3 «Корпоративные убытки», подраздел 3.1.5 «Как доказать наличие и размер убытков, причинённых руководителем?». В качестве примера приводится дело А40−117 848/2016, в котором суд взыскал в арбитражного управляющего в деле о банкротстве убытки в размере 3,1 млн руб. определённых на основании, как пишут авторы, «досудебного заключения специалиста» (184). Данное дело является банкротным, в рамках которого было вынесено очень много судебных актов, к сожалению, авторы не дали не точного номера судебного акта, ни даты его вынесения. Тем не менее этот судебных акт я нашёл. Это определение Арбитражного суда г. Москвы от 9.09.2019 г. № А40−117 848/16−38−154 «Б». Изучение его текста показало, что, во-первых, оно вынесено не по корпоративному, а по банкротному спору, во-вторых, в этом деле взыскивалась не упущенная выгода, а реальный ущерб, в-третьих, в тексте судебного акта нет ни слова про досудебное заключение специалиста, как доказательства, на основании которых основал свои выводы суд.

Банкротное дело А40−160 080/2015. Снова нет точных реквизитов судебного акта, пришлось искать самому. Нашёл определение Арбитражного суда г. Москвы от 17.08.2017 № А40−160 080/15−160−241 в котором с арбитражного управляющего в пользу должника взысканы убытки в размере 218 558,94 руб. Но это реальный ущерб, а не упущенная выгода.

В качестве примера взыскания упущенной выгоды с директора авторы приводят дело А56−41 255/2021 с комментарием: «Применение обоих видов экспертизы [судебной и досудебной — С. Р.] помогло взыскать с бывшего генерального директора возмещение убытков … В рамках корпоративного спора была проведена и досудебной и судебная экспертиза» (186−187). Верно, вот только нюанс в том, что судебная экспертиза проводилась не с целью установления факта и размера причинённых директором убытков, а с целью определить стоимость доли, которую бывший директор и он же бывший участник в том же деле встречным иском взыскивал с истца. Кроме того, в этом деле с директора взыскан реальный ущерб, а не упущенная выгода.

В приводимом авторами деле А40−84 091/16 (в книге номер дела дан с опечаткой: «А40−84 091/20 160» — стр. 191) определением Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2020 с арбитражного управляющего взысканы убытки в размере 2 283 448 000 руб. Однако суд взыскал убытки на основании судебной экспертизы (т. е. заявитель взыскал убытки без получения прославляемого авторами досудебного заключения, но авторы на этом внимание не акцентируют), взыскана не упущенная выгода, а реальный ущерб.


5.

Я не сомневаюсь в компетенции специалистов Веты, я признаю, что досудебное заключение о размере убытка — это хорошее доказательство в суде. Просто авторы книги были обязаны честно в аннотации предупреждать читателя о том, что книга «Анатомия убытков» — это реклама, что она не предназначена для самообразования в теории и практике упущенной выгоды и не пригодна для её самостоятельного практического применения, в том числе для самостоятельного расчёта и доказывания упущенной выгоды.

Если авторы будут книгу переиздавать, то им стоит убрать навязчивую рекламу, дать больше и глубже теории упущенной выгоды, убрать не относящуюся к теме книги судебную практику, в том числе в которой взыскивается реальный ущерб, формулу расчёта упущенной выгоды написать так, чтобы его мог использовать любой юрист. Такие изменения пойдут книге на пользу.