Несколько замечаний по поводу лекций Н. Р. Федоровской
Моя коллега — московский адвокат Наталья Руслановна Федоровская на сайте «Праворуб» продаёт записи двух своих публичных выступлений, в которых она делиться своими профессиональными секретами. Я купил обе записи и с большим интересом их прослушал. Мне кажется, что ряд её советов нуждаются в комментарии.

1. Ситуация: в предновогодний период судьи заняты годовым отчётом и поэтому не любят принимать новые иски. Если вы подали иск в этот период, то велика вероятность, что судья оставит его без движения, а затем вернёт, или сразу вернёт по надуманным основаниям.

Рекомендация автора: подать частную жалобу, в которой обосновать незаконность возврата, и одновременно с частной жалобой, подать тот же иск заново, затем сообщить судье о том, что вы откажитесь от жалобы, если суд примет иск. Для судьи лучше принять иск, чем получить отмену по жалобе. Поэтому, вероятнее всего, судья пойдёт вам на встречу и иск примет.

Я думаю, что здесь не всё так просто.

Во-первых, корректнее говорить не об отказе от частной жалобы, так как отказ от неё возможен только в апелляционном суде, а о возврате этой жалобы самим судьёй по ходатайству истца до её отправки в апелляционный суд (ч. 2 ст. 324 ГПК).

Во-вторых, эта рекомендация не сработает, если второй иск будет расписан другому судье. Если он иск примет, то всё в порядке, первому судье можно сразу подать ходатайство о возвращении частной жалобы по ч. 2 ст. 324 ГПК. А если второй судья тоже оставит иск без движения или вернёт его? Подавать вторую частную жалобу и предъявлять третий иск? Едва ли автор имела в виду такой сценарий.

Затем, в каком процессуальном порядке истец должен сообщить суду о том, что он готов отказаться от частной жалобы в обмен на принятие второго иска? Вопрос о принятии иска к производству суда и вопрос о направлении частной жалобы в апелляционный суд судья решает самостоятельно без проведения заседания, т. е. устно в заседании истец об этом сказать суду не сможет. Сообщить это можно либо в частной жалобе, что может вызвать удивление апелляционного суда, который понятия не имеет о каком втором иске идёт речь, либо в ходе личного общения с судьёй вне рамок процесса, что возможно далеко не всегда, к судье истца могут просто не пустить.

И, наконец, самое главное: сама по себе постановка вопроса перед судьёй: или принимай иск или получишь отмену по частной жалобе может вызвать у судьи крайне неадекватную реакцию. Большинство судей воспримут такое предложение как угрозу или как давление на суд или даже как оскорбление.

По этим причинам обсуждаемая рекомендация может работать только в случае, если у истца с данным судьёй очень хорошие лично-доверительные отношения и он в любой момент может дружески обсудить с ним своё дело.

2. Рекомендация подавать встречный иск, чтобы у судьи срок рассмотрения дела (два месяца — ч. 1 ст. 154 ГПК РФ) пошёл заново. Это ошибка. В ГПК нет нормы о том, что в случае предъявления иска срок рассмотрения дела начинает течь заново. Предъявление встречного иска является основанием лишь для отложения судебного разбирательства (ч. 1 ст. 169 ГПК).

3. Казус из практики автора: она подала «возражения на возражения», судья отказалась их принимать, так как подачу такого документа ГПК не предусматривает. Автор возразила: в ГПК запрета нет, можно всё, что разрешено. Аргументация автора ошибочна: это в гражданском праве действует принцип «разрешено всё, что не запрещено», между тем гражданский процесс — это публичное право, здесь действует иной принцип: «Можно лишь то, что прямо разрешено». Подавать «возражения на возражения» можно не потому, что ГПК это не запрещает, а потому, что ч. 1 ст. 35 ГПК прямо разрешает лицам, участвующим в деле «приводить свои доводы по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам, возражать относительно … доводов других лиц, участвующих в деле».

4. Автор предлагает просить нотариуса вызывать и допрашивать свидетелей по идущему в суде делу мотивируя это тем, что в суд свидетели ходят неохотно, а к нотариусу пройдёт без проблем.

Это действительно возможно, но только в случае, если допрос этих свидетелей, как говорит ст. 102 Основ законодательства о нотариате, «впоследствии станет невозможным или затруднительным». Инициатору допроса надо быть готовым доказать это обстоятельство суду, иначе нотариальный протокол допроса свидетелей будет доказательством, полученным с нарушением закона, суд не сможет ссылаться на него в решении (ч. 2 ст. 55 ГПК).

То же самое касается предложения автора просить нотариуса назначить экспертизу.

5. Автор даёт советы о том, как приобщить в апелляции новые доказательства, если нет уважительных причин их приобщения в первой инстанции:

Совет № 1. Подать апелляционную жалобу от нового совершено произвольного лица, не участвовавшего в деле в первой инстанции, даже если решение его прав никак не затрагивает, и приложить новые доказательства к его жалобе; поскольку жалоба в любом случае будет приобщена к делу, то и новые доказательства так же будут приобщены к делу.

Это ошибка.

Доказательства попадают в дело двумя способами: (а) суд приобщает их по ходатайству лиц, участвующих в деле (ч. 1 ст. 57 ГПК), (а) они поступают в дело от лиц, не участвующих в деле, по запросу суда (ч. 2 ст. 57 ГПК).

Тонкость здесь в том, что лицо, не участвовавшее в деле в первой инстанции и подавшее апелляционную жалобу на решение в порядке ч. 3 ст. 320 ГПК РФ лицом, участвующим в деле, не является. Оно имеет статус «лицо, подавшее апелляционную жалобу». Лица с таким статусом не указаны в ГПК как лица, имеющие право подавать в дело доказательства. Для того, чтобы такое лицо стало лицом, участвующим в деле необходимо что бы апелляционный суд:

(а) изучив решение суда (и только решение, но не дополнительные доказательства, так как именно решение должно затрагивать права этого лица) признал, что решение действительно нарушает права этого лица,

(б) в порядке ч. 5 ст. 330 ГПК перешёл к рассмотрению дела по правилам первой инстанции и привлёк лицо, подавшее жалобу, к участию в деле в качестве либо ответчика (на основании абз. 2 ч. 3 ст. 40 ГПК), либо третьего лица без самостоятельных требований на предмет спора (на основании ст. 43 ГПК РФ).

И только после этого данное лицо получает статус лица, участвующего в деле и получает право просить апелляционный суд приобщить к делу дополнительные доказательства, которые не были приобщены к делу в первой инстанции.

Совершено ясно, что если апелляционную жалобу подаст некое случайное лицо, права которого решением не нарушаются, то приложенные к жалобе такого лица дополнительные доказательства, конечно, попадут в дело вместе с жалобой, но, если апелляционный суд не признает факт нарушения прав этого лица, то приложенные к жалобе документы в качестве доказательств апелляционным судом учитываться не будут, апелляционный суд не будет давать им оценку и не будет ссылаться на них в апелляционном определении.

Совет № 2. Подать в суд первой инстанции дополнение к апелляционной жалобе, к которому приложить новые доказательства; суд подошьёт их в дело, после чего отправит дело в апелляционный суд и, таким образом, к моменту рассмотрения дела апелляционным судом новые доказательства будут в деле.

Это ошибка. Тот факт, что новые документы подшиты в дело ещё сам по себе не означает, что эти документы являются доказательствами. Любой документ, подшитый в дело после оглашения резолютивной части решения суда, станет доказательством только после того, как об это вынесет специальное отдельное определение апелляционный суд: «О принятии новых доказательств суд апелляционной инстанции выносит определение» (ч. 1 ст. 327.1 ГПК РФ). Смысл этой нормы как раз в том и состоит, чтобы в принципе пресечь любые «креативные» способы забросить в дело дополнительные документы, после вынесения решения суда. Если апелляционный суд в отношении новых документов такого определения не вынесет, то они будут в деле, но доказательствами считаться не будут.

Совет № 3. Одновременно с апелляционной жалобой подать в суд первой инстанции заявление о пересмотре решения по вновь открывшимся обстоятельствам, в качестве последних указать на новые доказательства; суд в пересмотре откажет, но новые доказательства останутся в деле и в этом качестве пойдут вместе с делом в апелляционный суд.

Снова ошибка. Объём доказательственного материала фиксируется на момент оглашения резолютивной части решения суда. Любые иные документы, которые поступают в дело после этого момента, независимо от причин их поступления учитываются апелляционным судом как доказательства только после того, как в их отношении апелляционный суд вынесет определение об их принятии в прядке ч. 1 ст. 327.1 ГПК РФ, а для получения такого определения необходимо опять таки обосновать уважительную причину их непредоставления в суд первой инстанции до вынесения решения.

И последний нюанс, связанный с предоставлением в апелляцию новых доказательств. Автор несколько раз делает акцент на том, что, будучи подшитыми в дело, новые доказательства обязательно обратят на себя внимание апелляционного суда. Он их обязательно изучит и будет держать в голове при разрешении дела, даже если откажет в их приобщении, а если посчитает их важными для дела, то и приобщит их даже несмотря на отсутствие уважительных причин их не приобщения в первой инстанции. Мой личный двадцатилетний опыт работы в суде этот тезис не подтверждает. Я неоднократно был свидетелем того, как апелляционный суд отказывал в приобщении новых доказательств несмотря на то, что они давно были в деле. Кроме того, стоит заметить, что изучение и анализ новых доказательств требует времени и сил, которых у апелляционных суде часто не хватает не то только на новые доказательства, но даже на доводы апелляционных жалоб. Поэтому надеяться на то, что апелляционные судьи внимательно изучат новые доказательства несколько наивно. Для них намного проще отказать в их приобщении и решить дело по имеющимся материалам.

6. Автор утверждает, что апелляция отменяет решение только тогда, когда дело слушается апелляцией в двух или более заседаниях, поэтому надо любыми средствами первое заседание апелляционного суда отложить.

Мой опыт этот тезис не подтверждает. У меня в практике было много дел, где решения отменялись апелляцией в первом заседании и много дел, где решения были оставлены в силе после двух или больше заседаний.