Актуальность темы.
Исторический опыт человечества свидетельствует о том, что всякое государство может решать стоящие перед ним экономические задачи двумя способами: либо полагаясь сугубо и исключительно на свои силы и используя имеющийся в его распоряжении властные полномочия и управленческий аппарат (чиновничество) либо путём привлечения к решению этих задач частных лиц на условиях взаимовыгодного сотрудничества. В странах с давними традициями развитой рыночной экономики недостаточность властных методов для её регулирования является общепризнанной, в связи с чем они более ориентированы на вторую из названных моделей. С одной стороны конечная цель государства не состоит в получении прибыли, но с другой стороны, эффективно хозяйствовать может только тот, целью деятельности которого является именно прибыль. ГЧП позволяет преодолеть это противоречие. Государство добивается результатов только тогда, когда ему помогает частный собственник, который своим частным интересов восполняет ущербный публичный интерес государства, так как только частник, действуя в своём интересе, экономически эффективен.
Почему эта тема стала актуальной только сейчас, если учесть, что рыночные реформы начались в нашей стране ещё 20 лет назад? Всё дело в том, что государству в качестве партнёра по ГЧП нужен только сильный стабильный инвестор, для появления которого должен пройти достаточно длительный период первоначального накопления капитала. Сотрудничество государства и частного лица возможно только там, где существует это полноценное частное лицо. Привлечение государством частных лиц для совместного решения публичных задач в условиях административно-командной экономики совершенно не мыслимо, что находило своё отражение в праве [i]. С другой стороны, инвестор будет сотрудничать в рамках ГЧП не со всяким, а только лишь с тем государством, которому он может доверять и с которым будет на равных сотрудничать. Признание государством необходимости ГЧП — это, по сути, добровольное признание государством своей неэффективности, неспособности исключительно своими силами решать стоящие передним задачи. И для того, чтобы наше в прошлом тоталитарное государство [ii] доросло до осознания этой скорбной истины так же необходимо время. То государство, которое у нас было в течение 90-х годов прошлого века с его экономической, политической и правовой нестабильностью на роль надёжного делового партнёра не годилось. Ситуация стала меняться только последние 5−6 лет после проведения масштабных реформ гражданского и налогового законодательства, относительной нормализации экономической и политической жизни. Показательно, что в отечественной экономике ГЧП проекты стали реализовываться именно за последние годы.
Как следствие, именно сейчас научное исследование правовых форм взаимодействия государства и частного инвестора особенно актуально. Отечественной науке гражданского права необходимо выяснить правовую природу этих отношений, их смысл и назначение, найти критерии для их отграничения от смежных отношений, сформулировать возможные в рамках этих отношениях права и обязанности сторон, основания их возникновения. Результаты этих исследований необходимы законодателю для того, чтобы правильно закрепить данные правовые институты в законе и обеспечить их эффективное правовое регулирование.
Таким образом, выбранная диссертантом тема исследования является актуальной и своевременной как с теоретической, так и с практической точек зрения.
Анализ положений, выносимых на защиту
1. Диссертант определяет ГЧП как общественные отношения, складывающиеся между Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, — с одной стороны, и российским или иностранным юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, либо действующим без образования юридического лица по договору простого товарищества объединением юридических лиц — с другой стороны, при реализации общественно значимых проектов и отражающие баланс публичных и частных интересов.
В данном определении верно указаны цель, ради достижения которой складываются эти отношения, а также правильно названы субъекты этих отношений. Единственная поправка, которая может быть предложена для уточнения позиции диссертанта касается субъектного состава этих отношений в части объединения юридических лиц, действующих на основании договора простого товарищества: стороной в правоотношении может быть только субъект права, между тем как в результате заключения договора простого товарищества новый субъект права не создаётся (в ч. 1 ст. 1041 ГК РФ прямо указано, что объединившиеся на основании этого договора лица действуют без образования юридического лица). Указанное в определении «объединение юридических лиц» является субъектом права, который может существовать в виде ассоциаций и союзов (ст. 121 ГК РФ), однако возникают эти субъекты не на основании договора простого товарищества. Именно поэтому ФЗ «О концессионных соглашениях» определяет концессионера более точно — как «действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица» (выделено мной — С. Р.) (п. 2 ч. 1 ст. 5), а вовсе не как их объединение. По этой же причине нам представляется не вполне корректной норма используемого в диссертации Закона г. Санкт-Петербурга, который в качестве участника ГЧП называет объединение юридических лиц по договору простого товарищества.
2. Диссертантом даётся в целом верное определение концессии, но и этому определению может быть так же адресован упрёк в том, что в нём субъектный состав концессии определён диссертантом аналогично ГЧП.
3. Диссертант определяет концессионное имущество как объекты концессионного соглашения, которые представляют собой особое имущество, обладающее принципиальной государственно-социальной значимостью, и, в связи с этим, являются объектом исключительной собственности государства (муниципального образования). По его мнению, именно специфичный объект, а именно недвижимое имущество, входящее в состав перечисленного в ст. 4 ФЗ «О концессионных соглашениях» имущества, является одной из характерных особенностью концессионного соглашения.
Разделяя этот тезис, мы можем предложить дополнительный аргумент для его обоснования в виде ссылки на п. 3 ч. 2 ст. 8 ФЗ «О концессионных соглашениях», согласно которой при исполнении концессионного соглашения концессионер обязан осуществлять деятельность, предусмотренную концессионным соглашением, и не прекращать (не приостанавливать) эту деятельность без согласия концедента. Это исключение из общего правила, предусмотренного ч. 1 ст. 9 ГК РФ, согласно которой граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Законодатель прибегает к такому изъятию всякий раз, когда речь идёт об имуществе, имеющем настолько высокую общественную значимость, что пользование этим имуществом начинает представлять собой особую публичную ценность. В качестве ближайшего примера использования законодателем такого метода правового регулирования можно указать на ст. 284 ГК РФ, предусматривающей изъятие земельного участка, который не используется в соответствии с его целевым назначением
Как следствие из сказанного заслуживает поддержки тезис диссертанта о том, что концессионное имущество, ввиду его особой социальной значимости, не может являться имуществом, которым государство или муниципальное образование могут отвечать по своим обязательствам в соответствии со ст. 126 ГК РФ. С целью практической реализации этого правила диссертант предлагает в абз.1 п. 1 ст. 126 ГК РФ после слов «а также имущества, которое может находиться только в государственной или муниципальной собственности» внести следующее дополнение: «и имущества, являющегося объектом государственной или муниципальной собственности по концессионному соглашению (концессионного имущества)».
Предложение, на наш взгляд, вполне логичное. Если ч. 17 ст. 3 ФЗ «О концессионных соглашениях» запрещает обращение взыскания по долгам концессионера на его права в отношении объекта концессионного соглашения, то аналогичное «зеркальное» правило должно действовать в отношении концедента. Это гарантия концессионеру в том, что он в ходе реализации концессионного проекта будет иметь дело сугубо и исключительно с публично-правовым образованием, а не с каким-либо иным субъектом.
4. Диссертант выносит на защиту выявленные им признаки концессионного соглашения, как правовой формы ГЧП: (1) сторонами (партнёрами) данного соглашения являются государство и инвестор-концедент; (2) цель партнёрства выражается в получении прибыли и (или) достижении иного полезного эффекта и является взаимовыгодной для обеих сторон; (3) сочетание и баланс государственных и частных интересов, выражающиеся в: обязанности инвестора осуществить капитальные вложения в объект концессионного соглашения; улучшении государственного (муниципального) имущества; (4) невмешательство государства как в хозяйственную, так и в предпринимательскую деятельность своего партнёра — инвестора; (5) самостоятельность инвестора в реализации концессионного проекта и дальнейшем использовании концессионного имущества. На наш взгляд, данные признаки определены верно и возражений не вызывают.
5. Особо необходимо остановиться на правовой природе концессионного соглашения. Диссертант оспаривает позицию И. Дроздовой, полагающей, что концессионное соглашение объединяет в себе признаки аренды, строительного подряда, доверительного управления и ряда других гражданско-правовых сделок. Диссертант полагает, что концессионное соглашение — это принципиально новое явление, договор sui generis, ссылаясь на пример закрепления в Основах гражданского законодательства Союза ССР 1961 г. в качестве самостоятельного договора договор перевозки, хотя, как пишет диссертант, «до этого исследователи не допускали наличия здесь договорных отношений и в перевозочных правоотношениях отыскивали элементы подряда, хранения, перевозки, поручения и т. п.». Новое качественное отличие концессионного соглашения от упомянутых договоров видится диссертанту в двух признаках:
В том, что «только концессионный договор имеет своей сущностной целью привлечение частных инвестиций в строительство и реконструкцию объектов государственной и муниципальной инфраструктуры».
В том юридическом факте, который является основанием возникновения концессионного правоотношения «является односторонний властный акт государства или иного органа публичной власти. Такой акт − источник возникновения всех видов концессионных правоотношений».
На наш взгляд сам по себе исходный тезис о том, что концессионное соглашение — это договор sui generis — верен. Вместе с тем, аргументация, которая выдвигается диссертантом в обоснование этого тезиса весьма уязвима по следующим причинам.
Закреплённое в ч. 1 ст. 3 ФЗ «О концессионных соглашениях» легальное определение этого понятия гласит: «По концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счёт создать и (или) реконструировать определённое этим соглашением недвижимое имущество (далее — объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности (выделено мной — С. Р.). Из этого определения видно, что данное соглашение направлено на две юридические цели: выполнить работы и предоставить имущество во временное возмездное пользование. Первая цель соответствует подряду, вторая аренде. Таким образом, в данной части Дроздова права. Её ошибка в том, что она обнаружила в этом соглашении элементы доверительного управления. С одной стороны, она, как будто бы, права. Часть 16 ст. 3 ФЗ «О концессионных соглашениях» содержит норму о том, что объект концессионного соглашения и иное передаваемое концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущество отражаются на балансе концессионера, обособляются от его имущества. В отношении таких объекта и имущества концессионером ведётся самостоятельный учёт, осуществляемый им в связи с исполнением обязательств по концессионному соглашению, и производится начисление амортизации таких объекта и имущества. Это правило очень похоже на норму ч. 1 ст. 1018 ГК РФ, в соответствии с которой имущество, переданное в доверительное управление, обособляется от другого имущества учредителя управления, а также от имущества доверительного управляющего. Это имущество отражается у доверительного управляющего на отдельном балансе, и по нему ведётся самостоятельный учёт. Для расчётов по деятельности, связанной с доверительным управлением, открывается отдельный банковский счёт.
Вместе с тем, у договора доверительного управления есть два существенных отличия, не позволяющих признать наличие каких-либо его элементов в концессионном соглашении. Во-первых, доверительный управляющий во всех случаях осуществляет управление переданным ему имуществом для другого, между тем как концессионер использует объект концессии только для себя. Во-вторых, в договоре доверительного управления учредитель управления платить доверительному управляющему (ст. 1023 ГК РФ), между тем как в концессионном соглашении наоборот, концессионер вносит плату концеденту (ч. 1 ст. 7 ФЗ «О концессионных соглашениях»).
Ссылка диссертанта на аналогию с договором перевозки в Основах 1961 г. не достигает цели, так как ещё Г. Ф. Шершеневич во втором томе Курса торгового права со ссылкой на сенатскую практику признавал договор перевозки договором «имеющим самостоятельное значение» [iii].
Так же не до конца убедителен и довод о том, что только концессионный договор имеет своей сущностной целью привлечение частных инвестиций (хотя тезис диссертанта том, что концессионное соглашение — это разновидность инвестиционных договоров, по существу верен). Во-первых, такой цели не существует: цель договора может состоять либо в передаче имущества (в собственность или владение), либо в выполнении работ, либо в оказании услуг, либо в создании коллективных образований. Привлечение инвестиций не подходит ни в одну из этих рубрик. Если даже и признать привлечение частных инвестиций целью, то в этом случае концессионное соглашение утрачивает свой уникальный целевой характер, так как ту же саму цель преследует, например, договор аренды находящегося в собственности государства земельного участка, предоставленного частному лицу с целью строительства.
Наконец аргумент диссертанта о том, что основанием возникновения концессионного правоотношения «является односторонний властный акт государства или иного органа публичной власти» не до конца согласуется с содержанием п. 2 ч. 1 ст. 8 ГК РФ, согласно которому гражданские права и обязанности возникают из актов государственных органов и органов местного самоуправления, которые предусмотрены законом в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей (выделено мной — С. Р.), между тем ФЗ «О концессионных соглашениях» такого акта, как единственного основания для возникновения концессионных правоотношений не указывает.
Ещё раз повторим, что на наш взгляд, отстаиваемый в диссертации тезис о том, что концессионное соглашение — это договор sui generis по существу верен и заслуживает поддержки. Вот только для обоснования этого тезиса, возможно, надо идти другим путём. Каким именно — сейчас исследовать не будем, решение этой задачи выходит за рамки отзыва. Единственное, на что уместно обратить внимание — в ФЗ «О концессионных соглашениях» нормы о правах и обязанностях сторон этого договора содержаться не только в его легальном определении, но разбросаны по всему тексту закона и правила эти, подчас очень специфичны. Именно их совокупность, собранность в одном договоре может дать основу для последующих выводов по данному вопросу.
6. Отграничивая концессионное соглашение от договора коммерческой концессии диссертант в качестве решающего отличия указывает на различный субъективный состав их сторон — в концессионном договоре всегда участвует государство. Этот тезис верен, он соответствует ч. 3 ст. 1027 ГК РФ, разрешающей участвовать в договоре коммерческой концессии только коммерческим организациям и индивидуальным предпринимателям. От себя заметим, что аргументацию этого тезиса можно усилить ссылкой на разницу в предметах этих договоров: договор коммерческой концессии касается только передачи в пользование исключительных прав, между тем, как предметом концессионного соглашения является только недвижимое имущество.
7. В диссертации впервые грамотно поставлена достаточно серьёзная проблема правильного разграничения концессионного соглашения и договора поставки товаров и выполнения работ для государственных нужд. По мнению диссертанта: «Предусмотренные гражданским законодательством РФ государственные контракты сформулированы как частные договоры, ничем, по сути, не отличающиеся от однотипных договоров на закупки или заказы для частных лиц. Государственные нужды, ради удовлетворения которых заключаются такие контракты, вовсе не являются синонимом публичного интереса». Этот аргумент правилен, однако может быть уточнён. Если мы обратимся к ч. 1 ст. 3 ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21.07.2005 г., то прочтём, что «государственные нужды — это потребности Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков» (выделено мной — С. Р.). Государственный контракт предназначен для удовлетворения персональных потребностей конкретного государственного органа, между тем, как материальным результатом исполнения концессионного соглашения будет пользоваться не только концедент, но так же неопределённый круг лиц. Например, в случае заключения договора на поставку автомобилей для государственного органа пользоваться этими автомобилями будет только данный орган. В случае же заключения концессионного соглашения на строительство моста последним, по окончании строительства, будет пользоваться неопределённый круг лиц. Именно в этом со всей наглядностью видна отстаиваемая в диссертации публичность концессионного соглашения.
В заключение отметим следующее. Диссертация имеет логичную структуру. Рассмотрению вопроса по существу предшествует анализ форм участия государства в имущественном обороте. Раздел завершается рассмотрением такой формы участия как ГЧП. Затем концессия рассматривается как особая форма ГЧП. Диссертация подготовлена на основе широкого круга источников. Достоинствами работы являются: актуальная тема, правильная постановка реально существующих проблемных вопросов, правильно намеченные пути их решения, самостоятельность работы и научная ценность предложенных диссертантом решений. В качестве недостатков можно отметить лишь не всегда достигающую цели аргументацию и некоторую сумбурность языка изложения в отдельных местах диссертации, что впрочем, не влияет на общую положительную оценку работы.
Таким образом, необходимо признать, что диссертация Пустовита Юрия Павловича, выполненная на тему «Понятие концессионного соглашения», отвечает требованиям, предъявляемым к магистерским диссертациям, а диссертант заслуживает присвоения квалификации «магистр частного права».
_______________________________________________
[i] Достаточно вспомнить ч. 3 ст. 434 ГК РСФСР 1964 г., которая прямо запрещала заключение договора о совместной деятельности между гражданами и социалистическими организациями.
[ii] А именно такое государство считает, что может только своими силами сделать принципиально всё.
[iii] Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. 2. М. Статут. 2003. С. 213−214.