Выкуп акций обществом по требованию акционера с точки зрения предпринимательского риска

Корпоративные споры 2008 № 6 С. 27-33

Статья 75 Федерального закона «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 № 208-ФЗ (с изменениями, внесёнными Федеральным законом от 27.10.2008 г. № 175-ФЗ) (далее – ФЗ «Об АО») предусматривает право акционеров — владельцы голосующих акций требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций в случаях (1) реорганизации общества, (2) совершения крупной сделки, решение об одобрении которой принимается общим собранием акционеров в соответствии с п. 3 ст. 79 ФЗ «Об АО» (т. е. на сумму свыше 50% балансовой стоимости активов общества)[1], если они голосовали против принятия решения о его реорганизации или одобрении указанной сделки либо не принимали участия в голосовании по этим вопросам, (3) внесения изменений и дополнений в устав общества или утверждения устава общества в новой редакции, ограничивающих их права, если они голосовали против принятия соответствующего решения или не принимали участия в голосовании. Для того, чтобы дать возможность акционерам осуществить эти права ст. 76 ФЗ «Об АО» обязывает общество информировать акционеров о наличии у них этих прав, а также о цене и порядке осуществления выкупа. Эта информация должна включаться в рассылаемые акционерам сообщения о проведении общего собрания акционеров. Если акционер желает, чтобы общество выкупило принадлежащие ему акций, то он должен предъявить это требование обществу не позднее 45 дней с даты принятия соответствующего решения общим собранием акционеров.

В практике применения судами этих норм возник ряд вопросов по их применению, которые представляется целесообразным обсудить, используя категорию предпринимательского риска. Такой подход позволит по-новому взглянуть на некоторые из предлагаемых в судебной практике и науке решений этих вопросов.

Закреплённое в законе определение понятия предпринимательской деятельности включает указание на её осуществление «на свой риск» (ч. 1 ст. 2 ГК РФ). Это не случайно. Риск – базовая категория частного права; фундаментальная, стержневая экономическая категория либерального общества, основным условием существования которого является свободный рыночный механизм[2]. Предпринимательская деятельность является рисковой потому, что возникновение первичных затрат (издержек) не совпадает во времени с получением ожидаемого дохода. Обычно чем больше отрезок времени между затратами и соответствующим доходом, тем выше вероятность наступления нежелательных обстоятельств (препятствий для получения искомого) и выше риск, а, следовательно, выше вероятность превышения издержек над доходами (неокупаемости затрат, возникновения убытков). Неполучение ожидаемого результата, неокупаемость или (и) появление нежелательных дополнительных издержек могут возникнуть вследствие проявления дополнительных издержек могут возникнуть вследствие проявления обстоятельств, находящихся вне сознания и (или) сферы влияния (воздействия) контрагентов экономических отношений (политические решения, финансовые кризисы, поведение третьих лиц и т. п.)[3].

Акционерное общество, как коммерческая организация, имеет основной целью своей деятельности извлечение прибыли; как следствие, его деятельность построена на началах риска. Можно ли то же самое сказать об акционере? Является лил его деятельность предпринимательской, и как следствие, рисковой?

С одной стороны, нет, так как осуществление акционером своих корпоративных прав не является «деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг»; в качестве акционера не надо регистрироваться. С другой стороны, да, поскольку акция как ценная бумага, а так же удостоверяемые ею права не имеют потребительской ценности (акцию не съешь на завтрак, в неё не оденешься); вкладывая деньги в приобретение акций акционер рискует этими деньгами так как в конечном итоге может ничего от такого вложения взамен не получить если общество разориться и прекратит своё существование.

Возможно, именно два последних соображения дали основание одному из кассационных судом основание утверждать (правда, применительно к обществу с ограниченной ответственностью) о том, что «участие гражданина в деятельности хозяйственного общества является способом предпринимательской деятельности, избранным гражданином, затрагивает сферу предпринимательской и иной экономической деятельности самого общества, участником которого он является»[4].

Вместе с тем, прибыльность деятельности общества в значительной степени зависит от самого общества, часто миноритарный акционер не может влиять на управление обществом. В этом случае риск убытков акционера напрямую зависит от риска убытков самого общества. Иными словами, акционер, вложивший деньги в покупку акций, рискует не прямо, а опосредованно, через общество. Общество «раскладывает» свои риски на акционеров. Этот нюанс подмечен в судебной практике. По одному из дел суд указал на то, что «неполучение акционером ожидаемого им дохода в виде дивидендов, иных благ от участия в акционерном обществе, само по себе не может рассматриваться как нарушение прав акционера, поскольку участие в акционерном обществе предопределено рисковым характером предпринимательской деятельности последнего [т. е. общества – С. Р.]…»[5]. По другому делу суд отказался относить к обычным условиям гражданского оборота рост биржевой стоимости акций, свободно обращающихся на рынке ценных бумаг, а так же выплату акционерным обществом дивидендов своим акционерам в определенном размере, поскольку наступление этих обстоятельств напрямую зависит от деятельности эмитента, являющегося коммерческой организацией, осуществляемой им на свой риск и подверженной вследствие этого воздействию непредвидимых обстоятельств, включая изменения конъюнктуры рынка»[6].

Указанные в ст. 75 ФЗ «Об АО» обстоятельства имеют один общий признак – каждое из них увеличивает риск неблагоприятных последствий участия акционера в данном обществе. На тот момент, когда акционер приобретал акции, этих обстоятельств не было, и риск убытков был один; после того, как они наступили, риск стал другим, он стал выше. Положение акционера ухудшилось. Это произошло без его согласия. Один из фундаментальных принципов частного права состоит в том, что нельзя ухудшить положение субъекта без его согласия. Следовательно, нормы, регулирующие деятельность акционерных обществ должны запрещать принятие решений, ухудшающих положения акционера без его согласия. Вместе с тем, если бы такой запрет существовал, это остановило бы деятельность большей части обществ. Поэтому закон вводит правило, согласно которому решением большинства акционеров общество может сильнее рисковать в своей деятельности. Однако если же кто-то из акционеров не согласен с тем, что часть этого возросшего риска будет «разложена» на него, он может освободить себя от этого риска, выйдя из общества. Таким образом, ст. 75 ФЗ «Об АО» — это ни что иное как механизм перераспределения рисков между акционером и акционерным обществом. Нормы ФЗ «Об АО» в этой части разумны и справедливы. Закон уважает волю акционера и предоставляет ему выбор: «плыть дальше вместе со всеми» к получению большей прибыли, чем раньше, либо не рисковать и «сойти на берег». Именно здесь находит своё наглядное практическое применение разработанное в отечественной цивилистике представление о риске, как о субъективной (волевой) категории[7].

После этих общих рассуждений перейдём к решению двух спорных частных вопросов, возникших на почве применения и толкования ст. 75 и 76 ФЗ «Об АО». В качестве методологического инструмента будем использовать телеологический способ толкования закона, а именно представление о том, что истинная воля законодателя (установление которой  — цель толкования нормы права) в том, что риски между обществом и акционером должны всегда распределяться справедливо и возложение на акционера дополнительных рисков не может осуществляться без его согласия.

***

Вопрос первый: общество не уведомило акционера о проведении собрания акционеров, на данному собрании были приняты решения, указанные в ст. 75 ФЗ «Об АО», дающие акционеру право требовать от общества выкупа акций; с какой даты надо исчислять начало 45-дневного срока на предъявление требования о выкупе: с даты собрания акционеров, или с даты, когда акционер узнал о принятых на собрании решениях?

Согласно ч. 3 ст. 76 ФЗ «Об АО» требования акционеров о выкупе обществом принадлежащих им акций должны быть предъявлены обществу не позднее 45 дней с даты принятия соответствующего решения общим собранием акционеров.

На первый взгляд, всё просто. Дата начала срока указана в законе ясно и недвусмысленно: дата принятия решений собранием акционеров. Этот вывод поддерживается в судебной практике, при этом подчёркивает невозможность восстановления данного срока, так как он является не сроком давности для защиты права, а пресекательным сроком осуществления права[8].

Вместе с тем, есть судебные акты, в которых обоснована иная позиция. Её доводы в следующем. Возможность для акционера, не принимавшего участия в общем собрании, соблюсти 45-дневный срок, предопределена наличием у акционера информации о предстоящем собрании и вынесенных в его повестку вопросах, решение по которым может повлечь возникновение у него права требовать у Общества выкупа принадлежащих ему акций. В свою очередь обязанность по информированию акционеров о дате и времени проведения общего собрания и вопросах, включенных в его повестку, возложена в соответствии с п. 1 ст. 52 ФЗ «Об АО» на общество. Если общество не представило доказательств извещения акционера о проведении общего собрания акционеров, то пропуск исчисленного с даты собрания 45-дневного срока не является основанием для отказа в выкупе акций[9]. В случае не уведомления акционера о проведении собрания, данный срок подлежит исчислению с момента, когда акционеру стало известно о проведении собрания[10].

В интересах научной истины отвлечёмся от того обстоятельства, что первая позиция поддержана ВАС РФ и посмотрим на ситуацию с точки зрения справедливости распределения рисков. Обществом принято решение, которое увеличивает риски его деятельности. Акционерам, голосовавшим против этого решения надо определиться: требовать у общества выкупа акций или нет. Поскольку до бесконечности держать общество в неведении относительно этого вопроса нельзя, то законом вводиться срок (45 дней) в течение которого общество должно ждать требований о выкупе. Акционер, не знающий о принятых на собрании решениях не узнает о том, что срок предъявления требований о выкупе начал течь. Как следствие, акционер не может заявить обществу данное требование. Если признать, что данный срок исчисляется с момента принятия решения собранием акционеров и пропуск срока влечёт утрату права требовать выкупа, то возникнет ситуация при которой риски деятельности общества, а значит и акционера общества увеличились с согласия общества, но без согласия акционера. Произошло несправедливое перераспределение риска на акционера. В действиях общества появляются признаки злоупотребления правом: не известив акционера о проведении собрания общество совершает правонарушение, которое потом использует себе во благо, распределяя на акционера часть своего предпринимательского риска. Следовательно, исчисление 45-дневного срока во всех случаях с даты принятия решений общим собранием акционеров ошибочно. Часть 3 ст. 76 ФЗ «Об АО» должна, таким образом, толковаться не в соответствии с её буквальным смыслом, а в соответствии с целью института выкупа акций по требованию акционера.

Надо отметить, что 45-дневный срок действительно является не сроком защиты, а сроком осуществления права. Вместе с тем, это не означает принципиальной невозможности включения в ФЗ «Об АО» права суда восстановить акционеру этот срок при доказанности уважительности причин его пропуска. В качестве ближайшей аналогии нами может быть указано на допустимость восстановления срока на принятие наследства (ст. 1155 ГК), который по своей природе так же является сроком осуществления права.

***

Вопрос второй: общим собранием акционеров принято решение о проведении дополнительной эмиссии акций; акционер, голосовал против этого решения и не воспользовался правом преимущественной покупки акций, в результате чего его доля в уставном капитале общества существенно уменьшилась; можно ли сказать что акционер вправе требовать у общества выкупа своих акций так как в устав общества внесено изменение, ограничивающее его права?

В судебной практике в большинстве случаев даётся отрицательный ответ на этот вопрос[11]. При ином подходе, то есть если считать, что само по себе решение акционерного общества об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций приводит к ограничению прав акционеров, можно прийти к выводу, что и соответствующие нормы ФЗ «Об АО», предусматривающие возможность, порядок и условия принятия решения об увеличении уставного капитала акционерного общества, также носят изначально дискриминационный характер по отношению к правам акционеров общества. Однако в ФЗ «Об АО» предусмотрены нормы, позволяющие акционерам в случае увеличения уставного капитала путем размещения дополнительных акций воспользоваться преимущественным правом приобретения дополнительно размещаемых акций, гарантируя тем самым права акционеров[12]. То обстоятельство, что акционер в силу материальных или иных причин не мог или не хотел реализовать право преимущественного приобретения дополнительно размещаемых акций, свидетельствует либо о его ограниченных финансовых возможностях, либо о нежелании воспользоваться предоставленным правом, но не об ограничении его прав[13].

Последняя цитата взята из постановления ВАС РФ, которым было отменено кассационное постановление, содержащее иную позицию по обсуждаемому вопросу, а именно: «…Суд апелляционной инстанции сделал правильный вывод о том, что внесенные в Устав ОАО … изменения, в силу которых доля ГУ … в уставном капитале общества уменьшилась с 5,0001% до 1,07%, привели к ограничению прав … акционера по сравнению с теми, которые существовали до принятия указанного решения общего собрания акционеров …. В силу статьи 53 ФЗ «Об АО» акционеры (акционер), являющиеся в совокупности владельцами не менее чем 2 % голосующих акций общества, вправе внести вопросы в повестку дня годового общего собрания акционеров и выдвинуть кандидатов в совет директоров (наблюдательный совет) общества, коллегиальный исполнительный орган, ревизионную комиссию (ревизоры) и счетную комиссию общества, число которых не может превышать количественный состав соответствующего органа, а также кандидата на должность единоличного исполнительного органа. В этой связи судом апелляционной инстанции дана оценка обстоятельствам, свидетельствующим о том, что истец утратил значительную часть прав, касающуюся реального управления делами общества, по сравнению с тем положением, которое имело место до внесения вышеназванных изменений в Устав …. Указание в жалобе… [общество ссылалось – С. Р.] на то обстоятельство, что законодателем предусмотрена гарантия сохранения акционером доли участия при размещении дополнительных акций посредством закрытой подписки, если акционер голосовал против по вопросу увеличения уставного капитала и размещения акций, в виде преимущественного права приобретения акционером размещаемых дополнительных акций общества, следует признать неправомерным, так как в данном случае истец наделен правом и закон не возлагает на него такой обязанности»[14].

Посмотрим, какая из двух позиция верна с точки зрения распределения рисков между акционеров и обществом.

Дополнительная эмиссия – один из двух предусмотренных законом способов увеличить уставный капитал общества. Последний является минимальной гарантией требований кредиторов. В обмен на новые акции общество получает дополнительные денежные средства и иное имущество. Таким образом, при принятии обществом решения о дополнительной эмиссии акций предпринимательский риск его деятельности не увеличивается, а наоборот, снижается. Как следствие, снижается и риск потерь вложенных в акции средств каждого акционера общества. С точки зрения распределения риска положение акционера в результате дополнительной эмиссии улучшается. Улучшение положения акционера возможно и без его на то согласия.

Вместе с тем, закон в случае дополнительной эмиссии даёт акционеру шанс сохранить размер своей доли в уставном капитале общества с цель чего предоставляет ему право преимущественной покупки новых акций. Предположим, что акционер отказался от преимущественной покупки, на кого должен падать риск отказа? Только на акционера, поскольку своим односторонним по характеру отказом акционер не должен иметь возможность ухудшить положение общества в виде появления у последнего дополнительной обязанности по выкупу принадлежащих акционеру акций. Допустим, что причиной отказа от преимущественной покупки явилось отсутствие у акционера денежных средств для покупки акций. Можно ли этот риск возложить на общество? Снова нет, так как риск отсутствия денег падает только на того, у кого их нет. Для примера можно сослаться на ч. 3 ст. 401 ГК, прямо запрещающую рассматривать в качестве форс-мажора отсутствие денежных средств.

Таким образом, с точки зрения справедливого распределения рисков следует признать верной позицию, согласно которой дополнительная эмиссия акций не даёт акционеру права требовать от общества выкупа принадлежащих ему акций в порядке ст. 75 и 76 ФЗ «Об АО».

[1] Пункт 26 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ (далее – ВАС РФ) № 19 от 18.11.2003 «О некоторых вопросах применения ФЗ «Об АО».

[2] Танаев В. М. Понятие «риск» в Гражданском кодексе Российской Федерации // Актуальны проблемы гражданского права / Под. ред. С. С. Алексеева. М. Статут. 2000. С. 9. Я. М. Магазинер считал риск настолько важным для права, что определял само право через понятие риска: «…всё…право есть не что иное, как система распределения рисков, которая изменяет и направляет стихийно складывающееся их распределение на основе естественных законов экономики…». См. Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского законодательства // Правоведение. 1999. № 1. С. 136.

[3] Бушев А. Ю. К вопросу о правовой доктрине рисков // Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Вып. 5: сб. науч. ст. / Под общ. ред. В. Ф. Попандопуло и О. Ю. Скворцова. М. Волтерс Клувер. 2005. С. 124.

[4] Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 2.05.2007 г. № Ф08-2037/2007.

[5] Постановление ФАС Московского округа от 14.10.2005 г. № КГ-А41/9117-05.

[6] Постановление ФАС Московского округа от 30.12.2004 г. № КГ-А40/12148-04.

[7] В. А. Ойгензихт обосновывал в своих работах понимания риска как психического отношения субъекта к результату собственных действий или к поведению других лиц, а так же к возможному результату объективного случая и случайно невозможных действий (событий), выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых имущественных последствий (см.: Ойгензихт В. А. Проблема риска в гражданском праве. Душанбе. 1972. С. 77; Ойгензихт В. А. Проблема риска в советском гражданском праве: Автореф. дисс. докт. юр. наук. М. 1974. С. 5). С. Н. Братусь определял риск как осознанное при эксплуатации источника повышенной опасности допущение вероятных случайных событий, влекущих отрицательные последствия для других лиц и принятие этих последствий и принятие этих последствий на себя владельцем источника повышенной опасности (см. Братусь С. Н. Спорные вопросы теории юридической ответственности // Советское государство и право. 1973. № 4. С. 34).

[8] Постановление Президиума ВАС РФ от 25.04.2006 г. № 16401/05[8], Определения ВАС РФ от 4.04.2007 г. № 1976/07, от 17.05.2007 № 5900/07; постановление ФАС Уральского округа от 26.09.2007 г. № Ф09-7827/07-С4; постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 6.05.2008 г. № Ф08-2186/2008, от 6.05.2008 г. № Ф08-2186/2008; постановления ФАС Московского округа от 5.06.2008 г. № КГ-А40/4125-08, от 3.11.2005 г. № КГ-А41/9892-05, от 21.12.2006 г. № КГ-А40/12146-06, от 6.09.2007 г. № КГ-А40/8525-07; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 6.09.2005 г. № А82-1464/2004-10.

[9] Постановление ФАС Московского округа от 24.01.2006 г. № КГ-А41/13801-05; постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24.10.2006 г. № А79-9296/2005; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 15.11.2005 г. № Ф08-4932/2005.

[10] Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 15.11.2005 г. № Ф08-4932/2005.

[11] Определение ВАС РФ от 28.01.2008 г. № 15494/07; постановления ФАС Московского округа от 7.12.2006 № КГ-А40/10630-06 от 11.04.2007 КГ-А41/13927-06; постановления ФАС Северо-Западного округа от 29.11.2004 г.  № А56-13261/04,  от 15.07.2005 г. №  А13-9316/04-24

[12] Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22.11.2005 г. № Ф08-5000/2005.

[13] Постановление ВАС РФ от 21.03.2006 г. № 13683/05.

[14] Постановление ФАС Дальневосточного округа от 31.08.2005 г. № Ф03-А04/05-1/2227. Эта позиция была поддержана в научной литературе. См.: Шапкина Г. С. О применении ст. 75 ФЗ «Об акционерных обществах» // Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 12 / Под ред. В.Ф. Яковлева. М. Юридическая литература, 2005; Вайпан В., Гладких С.Обязано ли акционерное общество выкупить акции по требованию акционеров в случае увеличения уставного капитала // Право и экономика. 2003. № 3; Рудая В. В. О праве акционеров требовать выкупа обществом принадлежащих им акций // Предпринимательское право. 2005. № 1.

Leave A Comment

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *